浙江省安吉县是世界著名的竹乡，拥有100多万亩竹林、年产商品竹2300万株，位居全国十大竹乡之首。“竹编织、布包边”的竹凉席、竹地毯是安吉竹农千百年来手工生产的传统产品，是当地名闻遐迩的土特产。从上世纪八十年代后期起，安吉开始机器加工竹凉席、竹地毯，十几年来其竹凉席、竹地毯加工业不断发展壮大，目前已有大小企业1600余家以及数不胜数的手工作坊，从业竹农15万人，年产值45亿元，出口创汇1．5亿美元，是当地支柱产业之一。其拉动和辐射范围广及江西、安徽、湖南、福建、四川等多数产竹地区。全县3000多人活跃在全国各产竹地区从事技术指导及半成品加工。

　　然而在2002年，江苏省某自然人先后就竹凉席、竹地毯设计申请并获得外观设计专利17项，其中大部分属于安吉众多厂家早于该企业专利申请日之前就生产和销售、而且大量出口的传统产品。从2004年开始，该企业以上述外观设计专利权先在海关总署备案，然后在上海海关和杭州海关等地申请扣押安吉企业的竹凉席、竹地毯出口产品，先后有多个集装箱被扣押，给安吉竹产品加工企业及农户造成普遍停工停产、货物积压严重、生产规模缩小、国际定单锐减的后果，致使安吉的竹产业遭受巨大的经济损失，并面临失去国际市场的灭顶之灾。

　　5月15日，上海大学知识产权学院和中国竹产业协会在浙江杭州联合召开了“中国竹产品外观设计专利安吉现象专家研讨会”，与会专家就相关问题进行了探讨。

　　外观设计专利的审查标准

　　会上许多专家都指出，初次接触“外观设计专利安吉现象”的人会产生这样的疑问：这样简单设计的传统产品怎么会获得外观设计专利权？以其中名为“地毯（竹）”的ZL01333737．8外观设计专利为例，从其专利文件中的照片看，该外观设计正面形状类似于“回”字型的双重长方形，中间由同一方向排列的竹条编织而成，四周用布类材料进行包边。该外观设计之竹条编织呈现的是竹条本身的自然纹路，没有任何人工创新的图案花纹，这一外观设计仅仅是最基本的流传多年、公开公知的竹席式样，是千年百代留下来的显而易见、司空见惯的“竹编织、布包边”的传统产品。

　　专家大多认为，之所以这些显而易见、司空见惯的常规设计能够获得专利授权，其主要原因之一在于我国外观设计专利实行的是形式审查制度。

　　著名知识产权专家、中国知识产权研究会常务理事、原北京高级人民法院民三庭副庭长程永顺法官指出，现在我国外观设计专利审查中的形式审查几乎等同于不审查，就其多年经验来看，目前尚未发现有一起外观设计专利申请在形式审查中被驳回。由此，在外观设计领域出现了大量的“垃圾”专利。据不完全统计，从2001年以来对外观设计进行的司法审查，被宣告无效的外观设计已经超过了50%。虽然目前我国每年授权的外观设计专利数量都超过了6万件，位居世界第一，但其整体质量却令人担忧，存在着大量“垃圾”专利。这些大量的“垃圾”专利不见其任何创新性，本身处于极不稳定的状态，不仅不能提高我国外观设计的创新水平，而且可能为一些恶意申请人所利用，籍以牟取不当利益，扰乱正常的市场秩序。因此，外观设计专利审查的质量应该引起我们的高度重视。

　　外观设计专利的创新性

　　专家认为：在外观设计专利安吉现象中另一个核心的问题就是这些毫无创新、显而易见、司空见惯的“竹编织、布包边”的竹地毯、竹凉席外观设计是否应该获得专利授权。由此所引发的一个疑问是：外观设计专利授权标准中是否应该有对创新程度的要求？

　　与会专家一致认为：外观设计专利本身应该具有一定的创新程度。那么我国现行专利法是否就外观设计专利授权的创新程度作出了规定呢？我国现行专利法第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似”。有与会专家认为从该条规定看，我国现行专利法仅就外观设计授权的新颖性条件作出了规定，而没有规定创新程度条件。

　　但是不同意这一观点的北京大学知识产权学院张平教授等指出：“在该条规定中的不得与在先设计相同是对新颖性的规定，而不与在先设计相近似是对创造性的条件规定。但是外观设计的规定比创新程度较模糊，没有像发明和实用新型的创造性规定那样有一个比较清晰的文字的表述，因此与在先设计相似到什么程度才不符合创新程度条件只能靠审查员或法官的自由裁量。”

　　国家知识产权发展研究中心主任助理魏衍亮博士认为：“对我国现行专利法规定的外观设计授权条件是不是包含创造性要求的问题，学界的争议很大。但是分析我国专利法第二十三条的规定可以发现该规定本身是存在逻辑问题的，其中规定‘不相同或不相近’，而相同了就不是近似，近似了就是不相同，岂不是很容易达到这个要求？从逻辑上分析这个‘或’字并不合理，从立法本意上来看，‘或’应该改为‘且’，即不但不相同而且要不相似。”

　　国家知识产权局条法司的何越峰博士谈到当年我国专利法的制定，以及此后专利法的两次修改主要聚焦在发明专利和实用新型专利，所以外观设计专利的立法相对较粗疏。同时他用一个形象的比喻概括了其观点：“如果说外观设计制度是一个‘翘翘板’，一头是专利权人，另一头是社会公众，那法律是这个‘翘翘板’的支点，现在这个支点存在两方面问题，一个是支点的位置，可能不是最佳的；第二支点本身的形状，可能不利于翘翘板的稳定。外观设计这个‘翘翘板’应该能够很活跃地在社会经济中发挥作用，但现在看到却是‘一头沉’，也就是一个大人坐‘翘翘板’的一端，那边的小孩无论怎样的使劲，这个‘翘翘板’不会活动起来，出现翘翘板不平衡的现象，就说明法律需要改进和完善。”

　　既然我国现行专利法对于外观设计的有关规定有欠明确和尚待完善，那么在现行规定下，我们应该怎样判析外观设计专利的创新程度问题呢？又应该如何依法对待像“竹凉席、竹地毯”之类外观设计专利呢？

　　对此魏衍亮博士认为：“首先，我国专利法中外观设计的定义是一种美学的外观，只保护美学外观，因此有关技术方案的部分不应该受保护；其次外观设计专利是一个新的美学外观，则有关工业产品设计如果是唯一性、结构上的设计，则不应该属于美学的外观；第三，外观设计应该是一种非功能性的设计，只保护非功能性的外观设计。”

　　上海市知识产权局许章林副局长也指出：“我国专利审查指南的有关规定也要求保护的外观设计本身不能是以常规形式或者经营的产品领域内司空见惯的几何形状和图案构成的设计。‘竹凉席、竹地毯’之类外观设计专利明显是相关产品领域内司空见惯的几何形状和图案构成的设计，所以不应当授予专利权”。

　　张平教授也表示，既是司空见惯的、又是显而易见的、明显缺乏创新程度的“竹凉席、竹地毯”之类外观设计专利，第一不应授予其专利，第二即使授予专利后也应当给予严格的权利限制，或者依法律程序及时宣告其无效。

　　请求宣告无效的证据运用

　　有专家认为，在“竹凉席、竹地毯”之类外观设计专利系列纠纷中，都曾有企业对相应的外观设计专利提出过无效宣告请求，但大多都未能成功，其中最大问题之一就是未能证明其不符合我国专利法授予外观设计专利权的授权条件，主要是未能举证在前公开发表和公开使用。一般而言，由于我国专利法在外观专利创造性标准问题上的规定还比较模糊，许多无效宣告请求人都选取否定相关外观设计专利的新颖性作为突破口。但是在许多无效宣告请求中，请求人发现要拿出确切的在先公开出版物证据或者在先使用的证据非常困难。首先，许多司空见惯、非常简单的设计虽然在日常生活中大家早就在使用，却没有留下历史文献资料或者国内外公开出版的文献资料；其次，涉案请求人要证明在先使用或者公开也很尴尬，因为纠纷发生前一般不会在意专门留下相关使用在先的证据，纠纷发生后常常很难拿出确切的在前使用或者公开的销售发票、订单或者宣传品等证据；即使有所举证往往也难以证明相关证据的产生时间。因为证据链的缺失，无效宣告请求人往往难以证明其在先出版过或者在先使用过的相关事实。

　　可见在我国现行专利制度规定下，外观设计专利无效宣告请求人往往因为证据不足而陷入进退两难的境地。张平教授指出：如果我们在专利法中采用美国的“非显而易见”的表述并付诸实施就不会出现这样的尴尬问题了。因为申请和宣告“显而易见”的外观设计专利权无效不需要请求人举证证明的。目前虽然我国专利法及其实施细则没有对相关问题作出明确规定，但在有关无效宣告案件和侵权诉讼中对这个问题也应该作出较灵活的处理，避免因为拘泥于证据形式而偏离正确的判断。

　　外观设计专利的保护范围

　　在外观设计专利保护中常常出现一个奇怪的现象，外观设计专利的创新程度越低，其保护的范围似乎越广，因为作为一种常用设计，在后的其他设计往往都必须用到该设计的要点。因此我们不得不反思：外观设计专利保护的要点究竟在什么地方，其保护范围究竟有多宽？

　　程永顺法官认为：“外观设计的保护范围是很窄的，基本是一个点，可以扩充的就是一个相似。例如有关动物图案的设计，则如果图案很多了，那么保护的就是具体设计的动物的形象，而不是所有动物的形象。”

　　陶鑫良教授也提出：“专利法保护的外观设计是具有创新程度的设计方案，换句话说，只有设计中的创新点才是外观设计专利权的保护对象。因此建议外观设计的保护范围和保护力度应该依据外观设计创新程度不同而有所差异，创新程度高者强化保护，创新程度低者弱化保护，无创新者不予保护。”

　　外观设计专利的诚信思考

　　一件产品的外观设计专利保护纠纷涉及的往往不仅仅是当事人之间的利害关系，甚至关系到一个地区、一个行业的经济发展。如果在这种情况下出现外观设计的不当授权和专利权人的滥用权利，相关的整个行业都可能因此而受到巨大的冲击。

　　同济大学知识产权学院的单晓光教授认为：“我国之所以将外观设计的门槛规定得比较低，其初衷是为了鼓励企业进行发明创造，但是由此所导致的“垃圾”专利大量出现的现象却是令人担忧的。我们可以发现这些外观设计专利权人大部分是自然人和中小企业，他们的竞争对手同样是国内的中小企业，是自己跟自己的恶性竞争。如果利用外观设计专利进行恶性竞争，则最终将不利于我国经济的发展。”

　　陶鑫良教授也指出：“一本知识产权的真经，不能让歪嘴和尚给念歪了。那些把司空见惯、显而易见的，或者明知已经公开的东西申请外观设计专利，然后再作为自己的武器打击竞争对手的行为，实际上是滥用专利权的一种表现。一些专利权人明明知道自己获得专利权的外观设计是司空见惯、显而易见的，却仍然利用外观设计专利仅进行形式审查的空间而恶意申请授权，再在各地提起多项诉讼，在诉讼中拖垮竞争对手、索取高额权利金或者牟取商业利益。知识产权的保护必须建立在公序良俗和诚实信用的基础之上。那些恶意申请外观设计专利和恶意不当行使外观设计专利权的行为是市场经济转型过程中非常不正常的情况，既违背了诚实信用的民法原则，又给知识产权制度的建设和推进、市场经济秩序的建设和完善带来了莫大的困扰和负面的影响。因此我们在立法和执法的过程中都必须给予此类行为以必要的关注，将其不良影响降低到最小。”

　　外观设计专利的海关保护

　　众所周知，边境保护是知识产权保护中一种强有力的措施。然而也正是如此，知识产权海关保护的优化与否可能对国家利益、有关企业的利益与相关行业的发展产生巨大的影响。

　　许章林副局长认为：“按照专利法第十一条第二款，外观设计专利权被授予后，任何单位和个人未经专利权人许可不得实施专利，即不得为生产经营者的制造、销售、进口其外观设计专利产品。可见进口权是专利权人的一项重要权利，海关在产品进口中检查是否有外观设计侵权的情况并采取相应的措施是题中之意。然而依照我国知识产权海关保护条例的规定，知识产权海关和保护的范围不仅包括进口而且包括出口。无论是美国还是欧盟各国，其海关保护都是管进不管出，且不管有关专利侵权的查处。可以说目前我国知识产权海关保护条例的相关规定是否优化，是否最大限度保护国家利益和企业利益，值得大家探讨。”

　　陶鑫良教授认为：“如何寻求海关知识产权保护合法、合理的保护空间，或者说最优化的合适空间是值得我们进行研究的。有一些案件本身没有涉外因素，只是国内当事人之间的纠纷，但对国内相关行业发展及其企业产生极大的影响。究竟如何优化和完善知识产权海关保护是一个值得我们深思和讨论的问题。尤其是对于那些本身创新程度低、稳定性差的外观设计专利，海关保护应该更加谨慎。”

　　从安吉现象引发的思考还远远不止上述几个问题，当天与会的专家还就外观设计专利与发明、实用新型专利的差异，企业知识产权意识的提高，专利权人利益与公共利益的平衡以及专利战略的建立等问题展开了热烈的讨论。