医药企业外观设计专利管窥 　    美国通用公司和安徽奇瑞公司在黎巴嫩、马来西亚、东欧、中国等地区爆发的外观设计知识产权纠纷引起了业界对产品外观设计专利的关注。实际上，我国手机、ＭＰ３、玩具、竹制品、化妆品、食品、奶片、白酒、制药等企业都曾卷入外观设计专利纠纷。某些纠纷的索赔额高达数千万元。某些纠纷在专利被宣告无效前竟使数千家企业停产或者倒闭。如何借鉴国内外同行的经验，因而，做好医药产品的外观设计专利保护工作，这是我国制药企业亟需关注的一个问题。     根据是否有实质审查，各国外观设计专利制度主要分为两种，中、美两国是其典型代表。两国的主要差别是：我国实行形式审查制，只要申请文件格式符合要求，一般都会授权。     在专利无效诉讼中，我国司法界对外观设计专利有否创造性要求存在较大争论。主流意见持否定态度。     美国采用完全审查制。除了审查撰写格式，审查员还要审查外观设计专利申请的实用性、新颖性、非显而易见性。此外，他们还要审查外观设计主要是装饰性的还是功能性的，如果是后者，则予以驳回。在非显而易见性，即创造性审查上，审查员把自己假想成“普通设计者”，进而判断审查对象的创造性高度，高度太低，则予以驳回。     我国制药企业在国内申请的外观设计专利数量很大。但是，国内五十大制药公司的外观设计专利约９０％以上属于包装盒、包装袋专利。我国骨干制药企业基本没有部署任何保护药品本身的外观设计专利，涉及其他产品本身、医药器械、给药系统等外观设计的专利也很少。     国外企业在美国申请的外观设计专利则较少涉及包装盒、包装袋，分布领域非常广泛，有些公司拥有大量的药品外观设计专利。值得关注的是，西方一些企业和个人根据美国的医疗规范或标准申请了一些外观设计专利，在美国产生了较大的市场控制力。我国医疗行业尚未出现跟随国家、行业标准部署外观设计专利的先例。     在涉外专利部署方面，中国企业尚未走出国门。相反，国外制药企业已经在我国获得数百篇外观设计专利。其中，强生制药公司、葛兰素公司的包装袋和包装盒专利较多，其他公司则很少涉及这类外观专利。辉瑞公司、默克公司有５篇专利保护药片本身。其他外国制药公司还有一些专利保护药瓶、糖片、卫生巾、给药系统等。如何把各个技术领域的外观设计专利部署到国外市场，这是我国制药企业今后面临的一个重要任务。     中美外观设计专利制度的差别、中外制药企业在中美两国外观设计专利部署状况的差别对我们有两点启发：     首先，我国对外观设计专利申请没有实质审查。理论上，很多授权的专利缺乏稳定性，但是在司法实践中，当事人很难采集和固定必要的证据材料，因而宣告专利无效的难度很大。例如，我国在司法实践中被无效掉的外观设计专利约５５％，远低于美国的７０％。因此，企业不能放任竞争对手部署外观专利，更不能寄希望于打专利无效诉讼。在国内部署外观专利的时候，企业要珍惜一切机会，不能在检索、分析专利性上浪费时间。美国的外观设计专利虽然采用全面审查制，但是其审查质量奇低，大量缺乏稳定性的专利也会很容易地获得授权。因此，我国企业在美国部署外观专利的时候也不能过分倚重专利性检索、分析报告。     其次，我国制药企业不能仅仅注重包装盒、包装袋专利，要在药片、药瓶、给药系统、医疗器械等各个领域部署外观专利。竞争对手或者假冒企业对包装盒、包装袋专利实施侵权规避的难度不大，而且专利侵权没有刑罚处罚，侵权人往往肆无忌惮。包装盒、包装袋中的文字、色彩和图案等元素及其组合可以注册商标、登记版权。商标、版权侵权有刑事法律救济渠道，对侵权人的威慑力度很大。此外，知名商品的包装、装潢还可以获得《反不正当竞争法》保护。工商机关在依据该法罚没假冒产品方面有强有力的执法资源。外观设计专利的行政执法、司法保护力度则往往较低。因此，我国制药企业在保护产品包装、装潢方面要侧重其他知识产权法律，不能过分依靠专利法。